PERGOLATO :UNA COPERTURA IN P.C.V. DETERMINA LA TRASFORMAZIONE DI UN PERGOLATO!

TAR Umbria Sez. I n. 499 del 28 ottobre 2010
Urbanistica. Pergolato
Una copertura in PVC determina la trasformazione di un pergolato, che rimane tale sino a quando si caratterizza come manufatto in struttura leggera di legno che funge da sostegno per piante rampicanti o per teli, senza comportare un aumento di volumetria, e senza determinare trasformazione edilizia ed urbanistica

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 00499/2010 REG.SEN.
N. 00264/2008 REG.RIC.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria

(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 264 del 2008, proposto da:
Trinchese Alessia, rappresentata e difesa dall'avv. Fabio Catterini, con domicilio eletto presso l’avv. Marco Baldassarri in Perugia, via Danzetta, 7;


contro
Comune di Perugia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Mario Cartasegna e Luca Zetti, con i quali è elettivamente domiciliato in Perugia, corso Vannucci 39, Ufficio Legale del Comune di Perugia;

nei confronti di
Cortona Simona, non costituita in giudizio;
per l'annullamento
dell’ordinanza di rimozione del 24.4.08, n. 19 riguardante una struttura in pali di legno con copertura in materiale plastico realizzata senza permesso di costruire, nonché una variazione di destinazione d’uso di un locale ripostiglio senza denuncia di inizio attività (D.I.A.) sull’immobile sito in Perugia, località Vestricciano, Strada Vestricciano-Genna n. 6, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Perugia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2010 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La ricorrente ha impugnato l’ordinanza n. 19 del 24 aprile 2008 con la quale il Comune di Perugia ha disposto la rimozione, ai sensi degli artt. 6 e 9 della l.r. Umbria n. 21 del 2004, di opere realizzate in assenza del prescritto titolo edilizio sull’immobile sito in Perugia, località Vestricciano-Genna n. 6.

L’ordinanza concerne, in particolare, una struttura in legno ancorata alla facciata principale dell’edificio (con lunghezza di m. 15 e larghezza di m. 4), con copertura in materiale plastico, richiedente il permesso di costruire, ed il mutamento di destinazione d’uso del locale ripostiglio in vano cucina con realizzazone delle opere funzionali e la posa in opera dei tubi di areazione e di scarico del gas, implicante denuncia di inizio attività.

Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 7 e 10 della legge n. 241 del 1990; violazione dell’art. 3, commi 2 e 3, della l.r. n. 21 del 2004.

L’ordine di rimozione è illegittimo, in quanto non preceduto dalla comunicazione di avvio del relativo procedimento; inoltre la rimozione del pergolato è stata disposta senza previo provvedimento di sospensione dei lavori. Il contraddittorio nel caso di specie appariva tanto più necessario perché i fatti che costituiscono il presupposto dell’atto impugnato sono contestati, e quindi la loro conoscenza, specie con riguardo all’individuazione e qualificazione del pergolato, avrebbe potuto portare all’adozione di un diverso provvedimento da parte dell’Amministrazione.
2) Violazione dell’art. 3, all. A, del regolamento edilizio del Comune di Perugia; violazione dell’art. 3, comma 1, della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere, difetto di istruttoria, carenza e/o illogicità della motivazione, travisamento ed erronea valutazone dei fatti, contraddittorietà tra più atti successivi.
Con riguardo all’ordine di demolizione del pergolato, il provvedimento è illegittimo per violazione dell’art. 3 all. A del regolamento edilizio del Comune, in base al quale i pergolati costituiscono opere libere. La norma ammette infatti la posa in opera di pergolati od analoghi, in legno o metallo, con rampicanti o velari.

Nel caso di specie si è al cospetto di una struttura semplice in legno, senza pareti chiuse od opere murarie, su cui è apposto un telo o velario in PVC.

Il travisamento dei fatti consiste dunque nella qualifica attribuita alla tenda, in termini di “copertura in plastica”, come ad equipararla ad un tetto. Peraltro detto velario, che il provvedimento qualifica come saldamente ancorato alle pareti dell’edificio e della struttura, è invece collegato solamente alla struttura lignea (e non anche alle pareti dell’edificio) mediante semplici viti.
L’art. 3, all. A, del regolamento edilizio sancisce l’indifferenza del materiale utilizzato per le tende o velari, come pure l’irrilevanza del fatto che siano fisse o mobili; ne consegue l’impossibilità di ammettere le sole tende mobili o retrattili.
In subordine, l’atto appare anche viziato da illogicità e contraddittorietà rispetto agli atti istruttori e/o determinazioni precedenti, imponendo la rimozione dell’intero pergolato, anziché della sola tenda, mentre in precedenza (come risulta dal primo sopralluogo e dalla nota del 3 luglio 2007) l’Amministrazione aveva ritenuto il pergolato come opera libera ex art. 3 all. A del regolamento edilizio.
3) In relazione all’ordine di ripristino dell’uso del locale ripostiglio con rimozione delle tubature, identificate come opere eseguite in assenza di dichiarazione di inizio attività, la ricorrente ha già provveduto al ripristino del primitivo uso del locale mediante lo smontaggio della cucina ben prima della notifica dell’ordinanza.
In ogni caso, giova precisare che ai sensi dell’art. 33, comma 7, della l.r. n. 1 del 2004, dal punto di vista edilizio ed urbanistico, non costituisce mutamento d’uso ed è attuabile liberamente il cambio d’uso entro il limite del 30% della superficie utile dell’unità immobiliare, e comunque sino a 30 mq.; nel caso di specie il locale è di circa 4-5 mq., e quindi rientra ampiamente nella norma.
Si è costituito in giudizio il Comune di Perugia chiedendo la reiezione del ricorso; con successiva memoria ha eccepito il sopravvenuto difetto di interesse limitatamente agli impianti tecnologici realizzati nel locale adibito a cucina, essendo gli stessi stati regolarizzati con denuncia di inizio di attività del 7 agosto 2008.
All’udienza del 6 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. - Occorre anzitutto premettere che la materia del contendere riguarda l’ordine di rimozione del pergolato in legno e della copertura in PVC, atteso che sulle opere di mutamento della destinazione d’uso del locale ripostiglio in vano cucina e sulla realizzazione delle opere impiantistiche a ciò funzionali, oggetto del secondo punto dell’ordinanza gravata, è sopravvenuto il difetto di interesse, sia per la presentazione, in data 7 agosto 2009, della D.I.A. per l’installazione della caldaia nel locale ripostiglio, sia in ragione del ripristino dell’uso originario del locale (a ripostiglio).
Non vi è dunque titolo ad esaminare il terzo motivo di ricorso, che, altrimenti, si tradurrebbe in una pronuncia di mero accertamento, non contemplata dall’ordinamento processuale.
Non sembra invece che possa condividersi l’assunto del Comune resistente in ordine all’improcedibilità relativa anche alla prima statuizione (di rimozione del pergolato e della copertura) motivata nella considerazione della sopravvenuta nota prot. n. 2010/0017347 in data 27 gennaio 2010 dell’Unità Operativa Edilizia Privata-Sportello Unico, in quanto questa costituisce un mero “parere di massima”, reso su istanza della ricorrente (al pari del successivo atto prot. 2010/0068409 del 12 aprile 2010), non avente dunque contenuto provvedimentale.

2. - Ciò posto, occorre anzitutto disattendere la prima censura, con cui si deduce l’omessa comunicazione di avvio del procedimento che ha portato all’adozione dell’ordinanza gravata.

Ed infatti, secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, in caso di ordine di demolizione delle opere abusive, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 della legge generale sul procedimento amministrativo; si tratta infatti di un atto dovuto e rigorosamente vincolato, sicchè non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario (tra le tante, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 5 maggio 2010, n. 2667; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. III, 13 luglio 2010, n. 16683; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 6 luglio 2010, n. 2778; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 14 gennaio 2010, n. 141).

Le stesse considerazioni svolte dalla ricorrente circa la portata dell’art. 3, all. A, del regolamento edilizio ed il signifato da attribuire all’espressione “velario” denotano, a tutto concedere, un problema interpretativo, e non un’esigenza di chiarimento delle circostanze di fatto concernenti le opere eseguite in assenza di idoneo titolo edilizio, peraltro fatte oggetto di sopralluogo, con conseguente inutilità, anche nella prospettiva dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, di un contraddittorio procedimentale.
3. - Con il secondo mezzo di gravame si deduce poi, con argomentazioni poste in via gradata, la violazione dell’art. 3 dell’Allegato A) del regolamento edilizio comunale, nell’assunto dell’illegittimità dell’ordine di demolizione del pergolato, costituendo lo stesso opera libera, trattandosi di struttura semplice in legno, priva di pareti chiuse od opere murarie, e coperta da un telo o velario in PVC infisso alla struttura con viti.
La censura appare solamente in parte meritevole di positiva valutazione.
Giova muovere dalla disposizione regolamentare invocata, alla cui stregua costituisce attività edilizia libera, tra l’altro, la realizzazione di «strutture semplici, quali pergolati ed analoghi, in metallo o in legno di limitata sezione, prive di opere murarie e di pareti chiuse, atte ad ombreggiare con rampicanti o con velari spazi aperti di pertinenza di edifici esistenti (quali giardini, cortili, balconi), come individuati catastalmente».
Può, come del resto riconosciuto dalla stessa Amministrazione comunale nei propri scritti difensivi ed anche in sede amministrativa (si veda, in particolare, la nota del 3 luglio 2007, indirizzata ai proprietari confinanti, che diffidavano l’Amministrazione a concludere il procedimento di verifica degli abusi edilizi asseritamente commessi dalla sig.ra Trinchese), qualificarsi come attività edilizia “libera” (non richiedente, cioè, un titolo abilitativo) la realizzazione del pergolato, inteso come struttura in legno, priva di opere murarie, ed aperta sia lateralmente, che nella parte superiore.
L’abuso edilizio concerne invece la copertura, fissa e trasparente, in PVC.

Una siffatta copertura non appare infatti al Collegio riconducibile nell’ambito della nozione di velario, idoneo ad ombreggiare spazi aperti di pertinenza di edifici esistenti; il velario, che le fonti descrivono come steso sull’anfiteatro per proteggere gli spettatori dal sole, anche etimologicamente, richiama il concetto di velo, di tenda.

Rispetto a tale accezione di velario vi è una diversità strutturale e funzionale della copertura in plastica, seppure di minimo spessore, e fissa, realizzata dalla ricorrente, la quale viene a costituire una vera e propria tettoia, richiedente, in quanto tale, il rilascio del prescritto titolo edilizio.

E’, d’altro canto, evidente come la copertura in PVC determini una trasformazione dello stesso pergolato, che rimane tale sino a quando si caratterizza come manufatto in struttura leggera di legno che funge da sostegno per piante rampicanti o per teli, senza comportare un aumento di volumetria, e senza determinare trasformazione edilizia ed urbanistica (in termini T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. III, 6 febbraio 2009, n. 222; Cons. Stato, Sez. IV, 2 ottobre 2008, n. 4793; Cons. Stato, Sez. V, 7 novembre 2005, n. 6193; T.A.R. Toscana, Sez. III, 6 dicembre 2001, n. 1816).

Appare dunque legittima l’ordinanza gravata, nella parte in cui dispone la rimozione della copertura in materiale plastico, realizzata in assenza di permesso di costruire; sotto altro angolo prospettuale, la stessa Amministrazione comunale ha dato atto che la rimozione della copertura costituisce ottemperanza al provvedimento di rimozione dell’opera abusiva (cfr. la già citata nota prot. n. 2010/0017347 del 27 gennaio 2010).

4. - Alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere in parte dichiarato improcedibile ed in parte accolto, nei limiti di cui alla presente motivazione, con conseguente annullamento parziale del provvedimento impugnato, e circoscrivendosi la portata della demolizione alla copertura del pergolato.

Sussistono giusti motivi, stante la reciproca soccombenza, per compensare tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte, nei limiti di cui in motivazione, con conseguente annullamento parziale del provvedimento impugnato.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/10/2010